Une nouvelle d’importance d’abord – même si elle est logique et était attendue en dépit de contestations élevées sur ce point : les clients des (dix-neuf) fonds feeder de Madoff ne sont pas des clients de BMIS. Ils ne sont donc pas éligibles pour la couverture du SIPA. La Cour des faillites de New-York a en cela approuvé la position du trustee Picard et de la SIPC. Ce sera aux fonds eux-mêmes de répartir le dividende qu’ils toucheront le cas échéant. Dix-sept fonds sur dix-neuf sont des net losers. Mais le morceau de choix sera la décision que rendra le juge fédéral civil Rakoff d’ici à fin-juillet. HSBC ($ 10 milliards), Unicredit ($60 miliiards) et JPMorgan ($ 19 milliards – devant un autre juge fédéral de première instance) contestent devant la justice fédérale les actions de Picard leur réclamant ces montants. Pour eux, les actions du trustee font valoir des créances qui excèdent le droit des faillites. Le trustee d’une faillite doit récupérer les actifs du failli. Il ne peut en revanche faire valoir des créances en responsabilité pour fraude qui n’appartiennent pas à la masse en faillite mais aux créanciers du failli personnellement, soit aux victimes de Madoff seulement. D’où leur action devant une cour civile fédérale pour « sortir » cette question de la cour des faillites et la faire trancher par cette cour. Fait particulier et inédit, le juge Rakoff, d’habitude plutôt prompt à questionner les parties sur les mérites de leurs positions, a indiqué ici qu’il s’en abstiendrait. Il ne souhaite donner aucun indice de son sentiment actuel sur la question compte-tenu de l’impact que cela pourrait avoir sur le marché secondaire des créances Madoff – et sur des établissements cotés que sont HSBC, Unicredit et JPMorgan. Vu les enjeux cette question sera immanquablement portée en appel voir à la Cour Suprême.

Elle pose en effet en sus la question de la portée d’un arrêt d’appel annulé par la Cour Suprême mais sur un point distinct de celui invoqué en l’espèce. Pour le reste (!), le trustee Picard avait amplifié sa demande contre JPMorgan de $ 6,4 milliards à 19 milliards – en demandant un procès avec jury ce qui est d’une importance cruciale puisque le défendeur doit alors évaluer son risque que les faits allégués soient admis comme réalisés par un tel jury populaire. Il réclamait initialement un montant de un milliard de $ (400 millions de clawback plus 500 millions de fees)  plus 5,4 de dommages intérêts. Il considère désormais, sur la base de preuves nouvelles datant de 1997 montrant des interrogations quant à une fraude éventuelle, qu’en étant la banque de BMIS, JPMorgan a finalement permis la réalisation de l’entier du dommage – soit les 19 milliards de net in. Inutile de dire que JPMorgan conteste vigoureusement. Cette affaire comme d’autres dans Madoff s’étendra à une question touchant au droit des sociétés et au droit prudentiel : quid de la circulation de l’information au sein de grandes organisations comme HSBC, JPMorgan ou UBS lorsqu’un service est informé de faits qui posent problème à un autre service ou à une autre activité. Sans connaître encore les faits de la demande amplifiée, la question se pose en tout état depuis l’origine que JPMorgan ait instrumenté le compte de BMIS sans jamais voir passer de transactions en bourse, tout en traitant et voyant donc passer des mouvements inconsistants et injustifiables entre BMIS et ses clients. L’été sera chaud car du sort de ces ces créances gigantesques dépendra pour plus de 50% le dividende que BMIS versera aux victimes de Madoff.